"Ni el efecto se puede desprender de la causa ni la causa del efecto, porque no hay consuelo sin que un dolor sea aliviado, ni hay un homicidio sin la muerte de un hombre. Pero causa y efecto constituyen un solo acto: el acto completo de la voluntad”. Giovanni Gentile.
En la gran obra del célebre jurista y filósofo Hans Kelsen, llamada la Teoría Pura del Derecho, se fundamenta y se expone de una manera amplia y congruente la corriente del positivismo jurídico, partiendo de que ésta se encarga de “estudiar la forma del derecho por cuanto es constante en el tiempo y en un mismo lugar, mientras que no estudia el contenido porque es el producto de decisiones políticas que mutan en un momento y lugar, además el contenido del derecho positivo depende del contexto político en el que aparece.
Teorías como estas generan mucha división y crítica entre la sociedad, porque Kelsen como positivista y neokantiano que es, afirma que el derecho no importando si es justo o injusto debe ser aplicado, con tal, de que éste sea válido, por lo que le da cierto sello de legitimidad y justicia para aplicarse a la realidad social, de ahí que se genere una gran división entre derecho y moral para consagrar así una concepción del Derecho que es eminentemente científica, haciéndose abstracción de toda consideración ética, moral, filosófica, social o histórica. Se identifica la idea de la teoría pura con el positivismo jurídico (o iuspositivismo), justamente por la pretensión de éste, de eliminar del análisis científico toda noción ajena a la producción jurídica creada mediante medios procedimental y formalmente establecidos, como la ley y los actos administrativos, sin considerar apelaciones al derecho natural o a la moral; es por eso que el positivismo propende por tres aspectos fundamentales: la seguridad jurídica, la certeza y que el derecho sea escrito.
La pretensión positivista de la teoría pura obedece a dos explicaciones: en primer lugar, la cientificidad del estudio del Derecho (alejando al Derecho de cuestiones como lo justo o injusto, o lo que llamamos, la moral) y por otro lado, la secularización y democratización que sería llevada a cabo mediante su implementación.
Se debe buscar, ante todo, que las normas traten de alcanzar el verdadero y correcto funcionamiento de la sociedad teniendo como fundamento los valores y principios constitucionales - los cuales por cierto, son el punto central de legitimidad en nuestra Constitución Política de 1991 que buscan ante todo la justicia material -, por cuanto la base de progreso y desarrollo (teniendo en cuenta que el fin del derecho no es el de purificar las almas sino antes bien, evitar conflictos de intereses y darles solución de la manera más adecuada y eficaz) debe estar fundamentado en el respeto por los principios y valores, tanto los consagrados por la Constitución como los que son innatos al ser humano (perspectiva naturalista) y no se puede ser tan estricto en torno al derecho y a lo prescrito por las normas, y llegar a ser un exégeta radical (resaltando que el positivista no es aquel que se caracteriza necesariamente por ser exégeta) y más cuando la misma justicia demuestra día tras día sus grandes limitantes a la hora de reglamentar a la persona, sancionarla y coartarla en sus actuaciones en relación, por ejemplo, a la transgresión de los derechos de los demás; valdría la pena preguntarnos ¿podrá la sociedad cambiar y lograr el progreso y la conciencia colectiva suficiente como para generar el verdadero ideal colectivo de un mejor porvenir, y que nueva teoría defendería Kelsen al darse cuenta que el mismo derecho y algunos ordenamientos jurídicos, como el de Colombia, han sido obstáculo a través de la historia y han sido una gran incógnita en la resolución de dificultades sociales?.
Sin embargo, resulta importante mencionar, por si acaso, uno de los mayores avances que ha tenido la jurisdicción internacional en la historia, como lo es, lo sucedido con posterioridad a la segunda guerra mundial, teniendo como principal antecedente jurídico los juicios llevados a cabo en los tribunales de Nuremberg los cuales se adelantaron contra los 24 principales dirigentes supervivientes del gobierno nazi a los cuales se les imputaron como principales delitos: crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad, genocidio y guerra de agresión y posteriormente fueron condenados y ejecutados en 1946 por vía del ahorcamiento.
Tales procesos obtuvieron gran repercusión a nivel mundial porque constituyeron un gran precedente de jurisprudencia internacional y representaron un gran avance jurídico que sería aprovechado posteriormente por las Naciones Unidas para el desarrollo de jurisprudencia en materia, generalmente, de crímenes de lesa humanidad.
El principal legado de estos tribunales internacionales es la Corte Penal Internacional, establecida en Roma.
Será posible defender y posicionarse exclusivamente, de manera radical, en una corriente o escuela en particular, en un mundo globalizado en el que convergen diversas posturas y realidades sociales, y en especial, llama la atención la de nuestro país, en donde los altos índices de impunidad sobresalen y en donde se le está dando mayor prevalencia a los derechos y garantías del sujeto sobre los valores y principios de la comunidad, pero es claro que estamos dentro de un estado personalista, el cual, encuentra en el ser humano un fin en sí mismo, no lo instrumentaliza en función de dudosos “valores colectivos”. Es un artificio al servicio de los seres humanos, el cual posibilita las circunstancias para que cada persona alcance el destino ético que se ha trazado. Tiene como fundamento en el aspecto del derecho penal los siguientes caracteres: El derecho penal tiene como objetivo que ningún inocente sea castigado, en la medida en que se constituye un derecho rodeado de garantías sustanciales y procesales, corriéndose el riesgo de absolver culpables; rige la presunción de inocencia o el “in dubio, pro reo” y la carga probatoria recae sobre el Estado.
Pero es claro que darle prevalencia muchas veces al ámbito procesal que a lo sustancial o viceversa, es reconocer que “el fin justifica los medios” o que el ritualismo o formalismo exagerado es necesario y condición preexistente a la hora de hacer justicia, pero es fundamental tener claro que el debido proceso, no solo en el ordenamiento jurídico colombiano, sino también en los tratados y acuerdos internacionales, lo reconocen como derecho fundamental, teniendo presente que entre los dos derechos debe existir una correlativa relación sin subordinación o superioridad, pero cabe reconocer que en muchas oportunidades es preferible que prevalezca el derecho de una comunidad frente a unas garantías procesales acusadas frente al opositor o sujeto del delito cometido, siempre teniendo presente que para poder llegar a alcanzar el fin deseado se requiere trazar el cauce adecuado, válido y eficaz, buscando siempre el cumplimiento de los principios procesales comprendidos por dos grandes bloques o instituciones: legalidad del juez y legalidad de la audiencia y dentro de cada uno se destacan: exclusividad de la jurisdicción, juez natural, autoridad del juez, imparcialidad, independencia, legalidad de las formas, bilateralidad de la audiencia, derecho a pretensión procesal típica: juzgamiento conforme a derecho, entre otros.
Reflexionando en torno a la aplicación del derecho por más justo o injusto que sea, se debe buscar la manera posible, que los directos encargados de hacer las normas, ya sea legislador (legislación) o ejecutivo (decretos), por ejemplo, independientemente del rango o de la fuente, analicen bien las situaciones fácticas hipotéticamente posibles de suceder, involucrando ante todo causas y dables consecuencias, buscando ante todo lograr los cometidos fundamentales del derecho enmarcados principalmente en la verdad, la justicia y la equidad, tratando como bien dice Aristóteles: “a los iguales como iguales y a los desiguales como desiguales”.
En tanto, cabe resaltar que Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado (que es uno de los fines del Derecho); así, en su Teoría pura del Derecho dijo «en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y Derecho».
De una u otra manera dilemas como estos son complejos de resolver y más cuando hay fuertes argumentos que demuestran la posibilidad de eficacia tanto de la moral como del derecho, pero en todo caso lo más conveniente es que los dos vayan interrelacionados y se busque la manera de dar solución a las diferencias que se puedan presentar; lo fundamental y lo más importante es que dentro de la sociedad se logren evitar conflictos de voluntades, ya que el derecho pretende, en la medida de lo posible evitar los litigios respecto de una distribución indirecta de los bienes, producto de la intervención de un tercero imparcial, al que llamamos juez, porque es claro que para el derecho se hace imposible evitar conflictos de intereses, ya que los bienes son limitados y las necesidades ilimitadas y eso equivaldría a eliminar todas aquellas necesidades que tiene el hombre y eso es imposible no solo a la luz del derecho sino de todo estamento que propenda por la armonización y desarrollo social.
Se supone, en principio, que el derecho está llamado a posibilitar la existencia en coexistencia, pero pareciera que ese cometido, por momentos es intermitente y antes por el contrario está cerrando aún más la brecha y unificando, prácticamente, la disyuntiva entre impunidad - justicia, libertad - servidumbre y entre condena legal - purgamiento socio-moral.
El Derecho no es, según Kelsen, el único orden normativo, ya que la moral también regula el comportamiento recíproco de los hombres (también son normas sociales); la diferencia fundamental entre ambos no se encuentra en que la moral regule el aspecto interno de la conducta y el Derecho el aspecto externo de la conducta (ya que las normas jurídicas normalmente operan como factores de disuasión de las resoluciones internas del individuo), sino que la diferencia fundamental radica en el carácter coactivo del derecho; dice Kelsen: “No cabe reconocer una diferencia entre derecho y moral con respecto a qué sea lo que ambos órdenes sociales ordenan o prohíben, sino únicamente en cómo ellos obligan o prohíben una determinada conducta humana. El derecho sólo puede ser distinguido esencialmente de la moral cuando es concebido como un orden coactivo; es decir, cuando el derecho es concebido como un orden normativo que trata de producir determinada conducta humana, en cuanto enlaza a la conducta opuesta un acto coactivo socialmente organizado; mientras que la moral es un orden social que no estatuye sanciones de ese tipo; sus sanciones se reducen a la aprobación de la conducta conforme a la norma, y a la desaprobación de la conducta contraria a la norma, sin que en modo alguno entre en juego en ello el empleo de la fuerza física”.
Ésta distinción es, pues, fundamental y más cuando de imposición coactiva de la ley, en sentido amplio, se trata, ya que en el caso de la moral se pueden presentar faltas y no cumplir determinados preceptos, pero son limitantes y objeto de conciencia a partir de la conducta que el mismo sujeto aplica de acuerdo a sus creencias, costumbres o prácticas cotidianas, mientras que el derecho es más rígido dependiendo de la conducta exteriorizada, es decir cuando se afecta a un tercero y se está transgrediendo alguna norma del ordenamiento jurídico; sin embargo vale destacar que hay una tesis que es incorrecta que dice que el derecho se encarga solamente de la conducta externa y la moral de la conducta interna. Esto es sostenido reiteradamente cuando se expresa que la conducta para ser moral debe producirse contra un interés egoísta, ya que según esto, el hombre tiene ciertas inclinaciones que pueden ser egoístas, pero deben de oponerse a ellas y la única que tiene un valor moral es la que es desinteresada esto corresponde a una norma moral.
Sin embargo, debido a su naturaleza se puede decir que el derecho también es moral ya que lo que exigen o prohíben, es lo mismo en las normas jurídicas o las normas de la moral, ya que si el orden social establece o exige una conducta que la moral rechaza o viceversa se dice que no es justo.
Además, Kelsen establece el concepto de validez de la norma en su modo de producción y no en el contenido de la misma, "Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma fundamental básica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera, y en última instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta. Por ello, y sólo por ello, pertenece la norma al orden jurídico”.
De la norma hipotética, por tanto, no se debe predicar su validez o no, sino su existencia o no como hipótesis, porque es complejo analizar la validez de esta norma y más cuando todo va determinado en cuanto a las situaciones históricas y sociales que permitieron que se diera el suceso de creación de esta norma.
Para Hans Kelsen, el derecho positivo no importando si es bueno o mal debe ser aplicado con todo el rigor, no obstante sería resaltable destacar que en relación a esta teoría surgieron fuertes críticas, posteriores a la segunda guerra mundial, motivo fue que dentro de ella, todos los abusos cometidos por los nazis eran actos jurídicamente correctos (eran legales, en su ordenamiento jurídico), y eso era de muy difícil aceptación. Por ello hubo una vuelta a la idea de que el Derecho debe estar sometido a ciertas pautas del derecho natural, ya que el ser humano debe estar por encima de la ley positiva y más aún, porque priman los principios y derechos innatos a la naturaleza humana, universales e inmutables y son superiores e independientes del ordenamiento jurídico positivo.
“La Justicia es para mí aquello cuya protección puede florecer la ciencia, y junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la Justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia” Hans Kelsen.
BIBLIOGRAFIA.
KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Capítulo I “Derecho y naturaleza”. Universidad Nacional Autónoma de México. 1982. Pág. 15.
KELSEN, Hans. Teoría Pura del derecho. Capitulo II “Derecho y moral”. Universidad Nacional Autónoma de México 1982. Pág. 79
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